Il sistema prevenzionistico tracciato dal Testo Unico sulla sicurezza attribuisce al datore di lavoro una posizione di garanzia di assoluta rilevanza, dalla quale discendono numerosi obblighi, essendo quest’ultimo il soggetto che ha la responsabilità dell’organizzazione aziendale (o dell’unità produttiva), detenendo l’esercizio dei poteri decisionali e di spesa.

Nelle realtà particolarmente complesse, tuttavia, al datore di lavoro può risultare impossibile adempiere alla propria delicata funzione nel modo più corretto ed opportuno.

Per tale ragione l’art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 riserva al datore di lavoro (tanto nel settore privato quanto in quello pubblico) la facoltà di ricorrere alla delega di funzioni, ovvero allo strumento attraverso il quale il datore di lavoro stesso può trasferire poteri e responsabilità connessi per legge al proprio ruolo, ad eccezione degli obblighi previsti come inderogabili dall’art. 17 del decreto stesso, ad altro soggetto, che li assume a titolo derivativo (ex multis Cass. pen., Sez. Un., sent. n. 383423 del 24/04/2014), ed il cui omesso o negligente adempimento può dar luogo a responsabilità penale.

Il datore di lavoro è, pertanto, libero di traslare su un soggetto terzo i propri obblighi, ad esclusione di quelli elencati nell’art. 17 del Testo Unico: un atto di delega che investa anche quest’ultimi dovrà certamente essere considerato, in virtù del principio di conservazione degli effetti degli atti, inefficace limitatamente ai suddetti obblighi non trasferibili.

Occorre sin da ora premettere, tuttavia, che il campo di applicazione della delega deve essere circoscritto nell’atto: non sono ritenuti efficaci atti di delega che trasferiscano al delegato l’intera gestione aziendale e non un ambito definito (ex multis Cass. pen. Sez. Un., sent. n. 383423 del 24/04/2014; Cass. pen., sez. III, sent. n. 14352 del 28/03/2018).

I REQUISITI FORMALI DELLA DELEGA DI FUNZIONI EX ART. 16 D.LGS. N. 81/2008

Partendo dall’analisi dei singoli commi del citato articolo, con l’intento di indagare le caratteristiche dell’istituto, il primo di essi elenca i requisiti formali che l’atto di delega deve presentare.

Innanzitutto, è stabilito che la delega risulti da atto scritto recante data certa. Tale previsione è chiaramente volta ad attribuire con la massima certezza la funzione di delegato in materia di sicurezza.

Lo stesso fine è perseguito dalla prevista necessità che la delega sia accettata per iscritto dal soggetto individuato: essa, dunque, non assume la veste di atto unilaterale bensì quella di atto bilaterale.

Sotto il profilo formalistico, infine, è stabilito che alla delega sia data adeguata e tempestiva pubblicità.

Il legislatore, in tal caso, ha scelto di non fornire delle indicazioni puntuali e, dunque, di lasciare la scelta della modalità di pubblicizzazione della delega (es. affissione di un avviso in un luogo al quale accedono tutti, circolare interna…) al datore di lavoro, tenendo conto anche delle specifiche caratteristiche della realtà aziendale.

Stimola alla riflessione la circostanza per la quale il requisito formale della pubblicità, diversamente dagli altri, non sia elencato nel comma 1 dell’art. 16 del D.lgs. n. 81/2008, bensì inserito al comma 2 dell’articolo. La scelta operata dal legislatore induce a pensare che l’elemento della pubblicità non costituisca un requisito indefettibile dell’atto di nomina ma, piuttosto, un elemento significativo a livello probatorio.

I REQUISITI SOSTANZIALI DELLA DELEGA DI FUNZIONI EX ART. 16 D.LGS. N. 81/2008

Per quanto attiene al contenuto dell’atto di delega, la disposizione normativa prevede che il delegato “possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate”.

Anche con riferimento a tale profilo il legislatore si è limitato a formulare una disposizione generica che nel corso del tempo ha alimentato diverse questioni interpretative.

In primis ci si è chiesti se il cenno alla professionalità del soggetto debba intendersi come capacità gestoria ed organizzativa dello stesso o, diversamente, come vera e propria competenza tecnico – professionale. L’interpretazione di cui ormai si tiene pacificamente conto è la seconda, considerata tanto la rilevanza del ruolo quanto la circostanza per la quale viene specificato che sia i requisiti di professionalità che quelli di esperienza si riferiscano alla natura delle funzioni.

Assodato tale dato, ci si è interrogati sulla natura degli elementi di cui tener conto nella valutazione dell’idoneità del soggetto che si intende designare quale delegato ex art. 16 D.lgs. n. 81/2008 e sulla specificità dell’esame da condurre sugli stessi.

L’orientamento dottrinale maggioritario ritiene sufficiente la valutazione positiva del curriculum fornito dal soggetto che si intende delegare, in assenza di elementi che ne minino la portata.

Il possesso di un documento che comprovi, dunque, la sussistenza degli elementi che hanno condotto il datore di lavoro a selezionare il soggetto delegato è importante poiché, nel caso in cui si realizzi un evento dannoso, non può escludersi alla radice una responsabilità del delegante per culpa in eligendo, ovvero per colpa nella scelta del delegato (Cass. pen., sez. IV, sent. n. 27587 del 16/06/2020).

L’art. 16 del Testo Unico prevede, poi, che al delegato siano attribuiti “tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate” nonché che la delega “attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate”.

Quest’ultima prescrizione è, tra tutte, dotata di una particolare rilevanza per una ragione fondamentale: quelli citati dal legislatore sono i poteri che il delegato deve necessariamente poter esercitare al fine di svolgere il ruolo affidatogli.

E se l’individuazione, nel concreto, dei poteri di organizzazione, gestione e controllo non ha mai suscitato perplessità, lo stesso non si può dire per la prevista attribuzione al delegato dell’“autonomia di spesa necessaria”.

Sulla questione si sono pronunciate dottrina, giurisprudenza di merito e giurisprudenza di legittimità, giungendo ad una univoca conclusione: non è necessario che al delegato venga riconosciuto un potere di spesa illimitato. Più ragionevolmente allo stesso dovrà essere attribuito un autonomo potere di spesa, i cui limiti andrebbero indicati nell’atto di delega, che sia congruo, a seconda delle specifiche del caso, rispetto alle funzioni delegate (ex multis, Cass. pen., sez. IV, sent. n. 38913 del 25/09/2023).

D’altra parte, il perfezionamento di un atto di delega determina una riscrittura della mappa dei poteri e delle responsabilità all’interno del contesto aziendale e, dunque, in virtù del principio di effettività, affinché lo stesso sia efficace e produca l’effetto liberatorio in favore del delegante è necessario che al delegato siano attribuiti realmente e concretamente i poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa pertinenti all’ambito individuato nell’atto di delega: insieme ai doveri devono essere trasferiti tutti i poteri necessari all’efficiente governo del rischio (ex multis Cass. pen. Sez. Un., sent. n. 383423 del 24/04/2014; Cass. pen., sez. IV, sent. n. 8476 del 27/02/2023).

Parimenti l’applicazione del principio di effettività implica come condizione negativa che non vi sia ingerenza da parte del datore di lavoro sull’operato del delegato. Pertanto, una concreta riassunzione dei poteri operata dal delegante in capo a sé comporta di fatto l’annullamento dei poteri del delegato.

L’OBBLIGO DI VIGILANZA DEL DATORE DI LAVORO

Come detto, dell’adempimento degli obblighi traslati e della responsabilità che ne scaturisce ne risponde il soggetto delegato.

Tuttavia, in capo al datore di lavoro permane un obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento delle funzioni da parte del delegato.

Occorre, dunque, soffermarsi sulla portata di tale obbligo e sulle modalità di ottemperanza dello stesso.

Con riferimento al primo di tali profili, il comma 3 dell’art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 stabilisce che “l’obbligo di cui al primo comma (ndr l’obbligo di vigilanza) si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4”.

A tal riguardo, si reputa interessante confrontare la formulazione del periodo appena trascritto con quella contenuta nel Testo Unico prima dell’emanazione del D.lgs. n. 106/2009.

Due sono le novità apportate:

• la vecchia formulazione prevedeva che l’obbligo di controllo potesse essere espletato anche per mezzo del sistema di controllo di cui all’art. 30, comma 4, dello stesso Testo Unico: l’eliminazione del termine “anche” è sintomatica della volontà del legislatore di impedire il ricorso ad indefinite ed astratte modalità di controllo, alternative a quella rappresentata dall’adozione del “modello di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4”;
• vi è stata la sostituzione dell’espressione “sistema di controllo e verifica” con quella di “modello di verifica e controllo” di cui all’art. 30, comma 4, del D.lgs. n. 81/2008. A tal proposito non manca chi afferma che tale modifica non abbia affatto inciso sulla portata sostanziale della disposizione, avendo il legislatore fatto ricorso in maniera imprecisa ed erronea al termine “modello” quale sinonimo del termine “sistema”.

Ad ogni buon conto, dalla lettura della disposizione normativa, emerge come il Testo Unico abbia introdotto una presunzione di adempimento dell’obbligo di controllo gravante sul datore di lavoro nel caso in cui risulti adottato un efficace modello di controllo e verifica di cui all’art. 30, comma 4, del D.lgs. n. 81/2008.

È chiaro, tuttavia, che l’esame sull’efficacia del modello adottato è lasciato alla valutazione ex post effettuata dal Giudice in corso di giudizio nel caso in cui si verifichi un evento dannoso.

Diversamente, in assenza di un modello di controllo e verifica, sarà onere del datore di lavoro fornire piena prova dell’adempimento dell’obbligo a proprio carico.

Da tale disamina può dunque dedursi, infine, che è alquanto pacifico che l’obbligo di controllo non può e non ha ad oggetto i singoli aspetti specifici contenuti nella delega ma un più generale controllo sulla correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato (ex multis, Cass. pen., sez. III, sent. n. 30115 del 15/06/2017; Cass. pen., sez. IV, sent. n. 44141 del 19/07/2019).

LA DIFFERENZA CON IL MODELLO DELLA DELEGA GESTORIA

Dalla delega ex art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 si distingue la c.d. delega gestoria, disciplinata dall’art. 2381 c.c., che attiene alla ripartizione delle attribuzioni e delle relative responsabilità nelle compagini societarie delle organizzazioni complesse all’interno dei rispettivi organi collegiali.

In assenza di specifica delega, infatti, il consolidato orientamento giurisprudenziale sostiene che l’amministrazione della società ricade per intero su tutti i componenti del consiglio, che sono dunque tutti ugualmente investiti degli obblighi inerenti al sistema prevenzionistico posti dalla normativa a carico del datore di lavoro (Cass. pen. sez. IV, sent, n. 8118 del 01/02/2017; Cass. pen., sez. IV, sent. n. 8476 del 27/02/2023).

Per tale ragione, di frequente accade che nelle società il consiglio di amministrazione deleghi l’esercizio di alcune funzioni ad uno o più dei suoi componenti o ad un comitato esecutivo per il tramite della c.d. delega gestoria.

La ratio posta alla base dei due istituti è, dunque, differente: con la delega ex art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 il datore di lavoro può trasferire alcuni degli obblighi posti a proprio carico al soggetto delegato. Con la delega gestoria, invece, all’interno delle compagini societarie complesse, viene assegnato l’esercizio in via esclusiva di una o più funzioni, tra le quali vi può essere quella propria della figura datoriale, ad uno o ad un insieme di soggetti.

In sintesi, la delega ex art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 presuppone un trasferimento di poteri e correlati obblighi dal datore di lavoro verso altre figure non qualificabili come tali e che non lo divengono per effetto della delega. La delega di gestione, al contrario, in presenza di strutture societarie complesse, anche quando abbia ad oggetto la materia della sicurezza sul lavoro, ha il fine di concentrare i poteri decisionali e di spesa, propri del datore di lavoro e che in astratto fanno capo ad una pluralità di soggetti (ovvero i membri del consiglio di amministrazione), solo su taluni di essi.

In conclusione, in ipotesi di perfezionamento di delega ex art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 i soggetti delegati vengono investiti a titolo derivativo di alcuni poteri ad opera del datore di lavoro, che è invece titolare degli stessi a titolo originario. Diversamente, in ipotesi di delega gestoria, l’istituto investe soggetti che sono titolari della funzione datoriale a titolo originario e lo stesso mira, dunque, a realizzare un modello organizzativo in forza del quale taluni poteri decisionali e di spesa, che possono comprendere anche quelli relativi alla tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, vengono affidati alla gestione di uno tra i più datori di lavoro a titolo originario (Cass. pen., sez. IV, sent. n. 8476 del 27/02/2023).

LA SUBDELEGA

L’ultimo comma dell’art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 prevede la facoltà in capo al soggetto delegato di delegare a propria volta, previa intesa con il datore di lavoro, specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Il legislatore ha dunque legittimato lo strumento della c.d. subdelega, applicando allo stesso i medesimi presupposti di validità ed efficacia pensati per la delega (requisiti formali e sostanziali esaminati nei paragrafi precedenti) e prefigurandone di ulteriori.

Il primo è costituito dall’intesa con il datore di lavoro: a tal riguardo, ancora oggi ci si chiede se il datore di lavoro abbia altresì il potere di condizionare l’assenso a particolari vincoli in ordine ai contenuti del trasferimento (ad es. soggetti individuati quali subdelegati, funzioni trasferibili…). Sebbene non si sia ancora giunti all’affermazione di un orientamento univoco, si ritiene che il riconoscimento di tale potere possa configurare una eccessiva ed indebita ingerenza del delegante principale.

Ulteriore limite stringente è rappresentato dalla puntualizzazione secondo la quale oggetto del secondo trasferimento possono essere solo specifiche funzioni: è vietata una subdelega di carattere generale che non faccia residuare in capo al delegato originario alcun obbligo.

Al pari del delegante originario, anche il subdelegante ha a proprio carico il dovere di controllare l’operato del soggetto che ha gravato di alcuni obblighi a sé spettanti.  Per l’ipotesi di subdelega, tuttavia, non è prevista l’adozione di un modello di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4, del D.lgs. n. 81/2008 quale meccanismo di presunzione di assolvimento dell’obbligo di controllo. Dubbi sono sorti, pertanto, circa le modalità che il subdelegante dovrebbe adottare per effettuare la suddetta sorveglianza. Ad ogni modo, si reputerebbe priva di assoluta logica e coerenza la scelta di sollevare il delegante originario da un controllo tanto capillare e particolare da risultare impossibile nell’attuazione, e di investire, al contempo, dello stesso il subdelegante.

Ci si potrebbe chiedere, inoltre, se le inadempienze del subdelegato possano comportare una responsabilità per “culpa in vigilando” anche del delegante originario: in caso di ammissione si giungerebbe, tuttavia, ad una eccessiva, nonché poco sensata, dilatazione nell’individuazione dei soggetti imputabili.

Quale disposizione di chiusura del sistema, infine, il legislatore ha vietato al delegato secondario di poter a propria volta delegare le funzioni ad un soggetto terzo al fine, ovviamente, di arginare il fenomeno delle “fughe di responsabilità” dei soggetti coinvolti nel sistema prevenzionistico.

CONCLUSIONI

L’istituto della delega ex art. 16 del D.lgs. n. 81/2008 rappresenta, se utilizzato in maniera conforme e nella piena osservanza delle previsioni normative, uno strumento prezioso per gestire al meglio gli obblighi spettanti al datore di lavoro in materia prevenzionistica nelle realtà complesse.

Sotto il profilo della responsabilità, la rilevanza di tale istituto è ravvisabile nella creazione di soggetti che divengono titolari di obblighi e corrispettive responsabilità a titolo derivativo, poiché investite dal soggetto titolare degli stessi a titolo originario, a maggior tutela dei beni preservati in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ovvero la salute e la sicurezza dei lavoratori.